篇1
[关键词]：司法审查制度，行政行为，根据，司法机关，完善
在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
第二，将部分抽象行政行为（即法律和行政法规以下的规范性文件，在此由于篇幅所限不在过多展开论述）纳入司法审查范围之列。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝*多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：一．在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。二．在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱。某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。三．一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。近代英国著名的哲学家培根曾经这样告诫人们：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则是污染了水源。”摆在我们面前的现实更是如此：一部违法的规范性文件显然比十次违法的具体行政行为更为可怕，因为违法的具体行政行为最多不过是污染了“水流”，而违法的规范性文件则是直接污染了“水源”。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。
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关键词：WT0；司法权；行政权；司法审查
经过15年的艰辛历程，中国终于于2001年11月10日在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议中加入了世贸组织，这标志着我国步入了全球经济一体化的轨道。由于WTO规则的适用主体主要为各国政府，所以如何发挥司法机关的作用，依法对行政机关进行司法审查，避免政府部门通过各种措施形成壁垒达到地方保护的目的，保障我国履行作为世贸成员国的义务，是一个实际问题，笔者通过分析WTO规则的主体特性以及我国的现状，提出相应的对策，希望对我国司法改革有所裨益。文中的司法机关仅指审判机关。
一、WTO环境下司法审查的必要性
WTO法律文件共包括29个协议、协定，及2O多个部长宣言、决定，内容涵盖货物贸易、服务贸易，与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。目的在于通过确定各成员困的权利和义务、活动规则和行业准则，井通过建立一套以贸易政策审议机制和争端解决机制为主的制度，监督各成员国有关贸易的法律、法规、规章和政策的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一、有序的多边贸易体制框架。
WTO规则被国外的有些学者称为“国际行政法典”，表现为WTO规则的主体特性：WTO成员仅限于国家或单独关税区，排除自然人、法人和其他实体成为其成员的可能。由于WTO是处理成员问涉外贸易的组织，而涉外贸易管理权在于各成员方政府，因此，WTO的实质主体是各成员方政府。而且WTO成员最显著的特征是拥有完全的域内对外贸易政策的自主权。“所谓域内对外贸易政策，是指一国或单独关税区为保护域内产业，限制进出口或增加出口、限制进口采取的关税和非关税壁垒，或者在服务、知识产权等领域采取的禁止或附条件的市场准入措施，实质是赋予外方与本方贸易商不同的贸易地位、资格。这些政策一般是通过域内立法确定的，通过政府执行的。所谓完全的自主权，是指各成员方拥有绝对完整的域内对外贸易政策的建立、完善和调整的权利，有完全的贸易政策走向的控制权。这种权力来源于国家主权或主权赋予特别地域(比如香港)或主权实现不能地域(比如台湾)的自主贸易权。”故WTO规则实为通过规范和约束成员的政府行为，达到消灭或者限制各成员政府对涉外贸易的干涉，涉及WTO协议的争议最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议。因此，成为WTO成员后，意味着应对行政机关的行为进行有效约束，所以，如何理顺行政权与司法权的关系，在奉行司法独立的基础上，进行司法改革，充分发挥司法权对行政权的审查，以保障WTO各项规则的实施是我国理论界和实践中急需解决的重要课题。
二、我国影响司法审查制度有效实施的因素
(一)司法权与行政权发展的不均衡
一国经济发展的需求决定了行政权的优先发展，因为行政权拥有巨大的经济和社会管理职能。虽然我国确立了市场经济体制，行政对于经济的管理职能已逐渐向市场转移，但社会管理职能得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源仍大部分配置于行政权的格局之下，使得行政权极其容易形成对司法权的压力和优势。市民社会的兴起导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。市民社会中公民极强的权利意识，不容许存在公权力对私权利的侵犯，促使司法权力量的加强。我国仍属于传统的熟人社会，公民法律意识较淡薄，人们普遍存在“厌诉”心理。对于与行政机关之间发生的纠纷，更不会轻易的去“民告官”。司法机关由于自身在人事和财政上受制与行政机关，使得司法权威难以树立。现实社会中的司法腐败再次影响了公民对司法的信赖。所以，在我国目前的环境下司法权缺少普遍的社会支撑，很难和强大的行政权相抗衡，也难以对行政权进行有效的监督。要实现司法权对行政权的有效审查亟须进行相应的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的独立性受到限制
司法独立是实现司法公正的前提条件，同时又是司法公正的重要表现。因为只有实现司法独立，可法人员才能在内心和行动上完全独立自主地行使职权，依照自己的经验，对事实证据的认定，对法律的理解，在不受其他外来因素干扰的前提下，在自己良心的基础上，才有可能作出公正的判决。公正的判决会给当事人心服口服，从而树立司法权威，提升司法公信力。1959年，国际法学家会议《法治宣言》也提到司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法机关的干预，但法官不得假独立之名而行专断之实。同时通过法官在任期内行使权力时，不可有不利于他的调职及法官任期乃终身制等制度维护司法独立。
WTO规则也要求强化司法机关的独立性。我国加入WTO后，为监督政府行为，实现WTO规则与我国法律的接轨，更应强调维护司法独立，因为强化司法体制及其运行模式的独立性为确保司法对行政的干预起到制衡的作用；而且“如果法院能够使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能……为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治——司法独立。”但是，在我国，根据政府统管财权的原则和体制，司法机关的经费均由同级人民政府进行预算，报经同级人大审议通过后，由政府财政部门划拨。而“就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”财政上的不独立，使得司法机关只能听命于同级政府及其财政机关，国家的法院逐渐变成了地方的法院，难以实现对行政机关违法行为的审查。就司法机关的人事权来说，法院从行政职务到审判职务，法律规定由同级人大及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权，使得法官在办案时，不得不考虑党政领导的意见，在国家利益和地方利益发生冲突时，往往以维护地方利益为本位，导致司法机关的工作较多地受到地方利益或人大权力的干预。法官作为司法审查的具体行为人，由于司法审判工作长期以来按照行政化模式构建和运行，带有浓厚的行政色彩，影响了法官办案的独立性。如：院长、庭长审批案件制度、审判委员会制度、案件请示制度、错案追究制等，严重束缚了法官的手脚，使得法官为了躲避责任，案件不论大小均向审判委员会请示，造成“审者不判，判者不审”的现象，同时，也使得当事人申请回避、当面陈述等权利难以实现，审判公开制度成为虚设。
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逮捕是惩罚犯罪、预防犯罪的重要对策和最严厉的刑事强制措施，同时它又总是同人身自由、人权保障等联系在一起。逮捕权由提请、批准、执行三种权能构成。本文中“捕”专指批准权。
本文中“诉”专指刑事公诉权，它是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权。
捕与诉皆是国家权力，两种权力能否合一，是否可以确立捕诉合一工作体制?这个问题，目前存在两种对立观点:
主张捕诉合一观点认为，捕诉合一体制是指现行法律框架内，由检察机关内部同一职能部门依法承担审查批捕、审查起诉并履行法律监督的办案工作机制。其实质就是检察机关内部职权的重新组合。
主张捕诉分立的观点认为，捕与诉是两种不同性质的司法行为，属于两种不同的诉讼职能。如果将捕诉合一，其实质在于模糊程序界限，弱化监督制约机制。
除了上述两种截然对立的观点外，还有一种折中观点:无论从目前执法现状还是检察机关内部情况看，“捕诉合一”还缺乏理论支撑和外部环境的支持，条件还不成熟。但作为检察改革方向仍有进一步研究论证的价值，实践中可以做有限探索。
二、两种对立观点背后的刑事法治理念
两种观点，从表象上看，是对捕诉两种权能如何配置上产生不同意见，仅仅是方法方式或技术层面上的分歧。实质上，在捕诉两种权能是否合一不同观点的背后隐藏十分深刻的刑事法治理念。
（一)从刑事诉讼构造的理论角度分析，实质上反映了犯罪控制和正当程序两个模式的对立。
犯罪控制模式主张刑事诉讼程序的最重要机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。基于这种立场，这一模式最关心的就是程序的效率，为了达到快速有效的追诉，使捕成为诉的一种服务工具，那么，捕诉合一便是自然而然的了。
正当程序模式则是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的。这种模式主张对追诉权进行限制，设立各种障碍制约追诉权力，以实现被追诉人权利保障。因而，在这种模式的支配下，反对批捕权成为公诉权的服务工具或手段，主张捕诉分立，使捕与诉两权之间互相制约。
(二)从侦查程序构造的理论角度分析，实质反映了行政治罪式侦查观和诉讼式侦查观的冲突。
行政治罪式侦查观认为侦查追诉活动是单向活动，侦查追诉机关具有高度集中行政权力和超职权主义倾向，被追诉对象诉讼地位十分弱化。追诉方可以不受任何限制实施不利于被追诉方的强制措施。在这种侦查理论中，捕成为追诉机关手段，成为追诉的一种服务工具，捕与诉合一便成为十分合理的选择了。
诉讼式侦查观认为，刑事诉讼活动一开始便具有诉讼特质，一旦进人刑事诉讼程序，便存在控、辩双方对抗，并需要中立方居中予以调节。这种三角结构式的诉讼特质不仅在审判程序中得到体现，而且在审前程序中也应得到体现。捕与诉是两种性质相斥的权力(利)，两者只能分立行使，才能符合诉讼式侦查观。
三、在现行法律框架内实行捕诉合一体制是刑事法治的倒退
在现行检察体制内，捕诉合一不仅违背刑事诉讼原理，使我国刑事法治走回头路，而且还可能直接危及检察机关法律监督地位。
(一)捕诉合一体制直接否定了逮摘程序的独立价值。
捕诉合一，不仅把把握逮捕条件的权力分配给了追诉方，而且也使追诉方完全占据了逮捕程序的权力，使逮捕程序服从于逮捕条件，逮捕程序的独立价值受到损害。
(二)捕诉合一，导致逮捕权滥用或不正确使用。
捕诉合一体制不仅不利于逮捕条件的把握，而且还可能导致逮捕权的滥用。主要有以下几个方面表现:一是该捕不捕，二是滥用逮捕权，三是导致羁押期限的延长。
(三)捕诉合一体制使检察官客观义务原则受到损害。
我国现行法律框架内，因为检察机关首先是法律监督机关，相对中立，信守客观义务原则，因而由检察机关行使逮捕权，是目前比较合理的选择，也有利于强化检察机关法律监督地位，但是要坚持检察机关内部捕与诉两种职能绝对分离。否则，捕诉合一，其结果只能使检察机关客观义务原则受到质疑，进而导致法律监督职能的弱化。
(四)捕诉合一不符合司法制度精密化和检察职能精细化。
随着法律文明程度的提高，法律技术水平的发展，司法制度呈精密趋势，相应的，各司法职能也呈现精细化倾向，各司法机关内部分工越来越精细，专业化程度越来越高。不同职能之间不应相互混同，更不可相互取代。
四、中国特色审前羁押司法审查制度的几点设想
我们应该承认我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题，但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一，以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。当然，我国不可能象西方国家一样，逮捕权从检察机关分离出来，由中立司法机构行使。我国要建立和改造中国特色审前羁押司法审查和控制制度。我们进行的司法制度改革是中国特色的社会主义法制建设，不一定非要套用什么法系。在建设中国特色的审前羁押司法审查制度中，当前所要做的是，确立检察机关逮捕权的权威，使检察批捕权成为审前羁押司法审查和控制的重心。具体地要做到以下几点:
(一)强化逮捕权的司法化特征，使之成为中国特色的审前羁钾司法审查权。
在我国，与其说逮捕权是一种司法权，倒不如说是一种行政权。我们应把逮捕权变成为审前羁押司法审查与控制的重要权能，增强司法性:
一要强调逮捕职能保持中立，克服长期以来“重配合”惯性思维方式，使逮捕权中本应具备的中立性、消极性、终极性等司法属性逐渐得以凸现，防止逮捕权成为主动性、扩张性的权力。
二要使审查逮捕工作引入诉讼机制。
(二)确立侦查监督集中化机制，使侦查监督成为检察监督的重心。
检察机关监督工作要以侦查监督为重心，以侦查监督为突破口，把现有分散到有关工作部门涉及到侦查监督的职能全部集中到侦查监督部门上，使之围绕逮捕权行使成为审前程序司法审查与控制的主要工作部门。具体的设想是:
一、放弃公诉部门侦查监督的角色，成为纯粹控诉部门，使追诉阶段的一切侦查监督职能由侦查监督工作部门行使。
二、划并监所检察对羁押期限及状况的监督职能归侦查监督部门。
(三)以完善立法为先导，制定相应配套规定，强化审前羁押救济程序。
要坚持以完善立法为先导，以制定配套规定为补充的原则，设置必要的救济程序。
1.完善立法方面
①立法应突出逮捕制度在刑诉法中的地位;②对有关审前羁押的法律规定要予以修改;③要将刑事拘留强制措施也纳入司法审查范围之内。
2.制定相应统一配套规定方面
要克服目前公安司法机关各自制定配套规定，互相之间出现不协调甚至冲突的矛盾，以保障配套规定与法律相协调，各项配套规定之间相协调。
3.强化救济程序方面
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(一)思想基础
司法审查原则产生的思想基础是近代盛行的自然法理论。自从古典自然法首倡“天赋人权”观念以来，“人权”一词就成为现代社会的主导性话语，以致有人说现代社会可以看成是人权概念不断演绎发展并逐渐普遍化的发展史。①根据自然法的“天赋人权”论，人们生而具有权利。按照社会契约论，国家的权力来源于人们的授权，国家权力产生的根本功能就是保护人们的权利免受侵害，不存在凌驾于人们权利之上的不可抗力的公共机构。但由于权力天然具有扩张性的特性，公民权利必然要受到侵害，这要求有相应的机制来解决。就刑事诉讼法而言如果侦查机关权力过大，犯罪嫌疑人的权利受到严重侵害，而司法审查制度的设立就是为了控制强大的侦查权，他要求侦查机关在对公民权利进行处罚时应经过法官的授权，同时公民还享有司法救济的权利。
(二)观念层面
司法审查原则是以正当法律程序为依托而展开的。正当法律程序产生于英国，发展于美国。根据丹宁勋爵对正当法律程序的定义:法律为了保护日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。②正当法律程序要求以程序约束权力。这要求侦查机关按照法定的刑事诉讼程序展开诉讼活动，凡是危及公民基本权利的侦查程序，侦查机关应向法官请求批准。
(三)制度设置
司法审查原则要求采用控辩式诉讼制度。控辩式诉讼制度要求:侦查、控诉和审判三职能分别由侦查机关、检察机关、审判机关在各自职权范围内独立行使，这是三权分立思想在刑事诉讼中的体现，目的是三种权力达到制衡状态。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家，为保障权力的合法运作，各国家机关在各自合法范围内依法独立行使权力，并且相互制约。
二、司法审查制度在我国侦查程序中的缺失
(一)强制侦查措施缺乏司法审查监督
依据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的侦查措施尤其是强制性侦查措施(除逮捕)只需通过本部门负责人批准即可，虽然设有内部制约，但其有名无实，根本抑制不了侦查机关的权力。所以要想真正制约侦查权，必须通过司法审查这种外部监督，由具有独立地位的法官对强制性侦查手段进行监督，才能切实有效的保障侦查程序的合法性和公开性。我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕必须经过人民检察院批准或人民法院的决定，由公安机关执行。这看起来似乎是对侦查机关的外部监督。但从诉讼结构来看，检察院作为控诉一方往往与犯罪嫌疑人相互对抗，其在公诉案件中承担控诉职能，在自侦案件中承担侦查职能，而侦查是控诉的准备，由此可以看出检侦同体，检查监督不具有独立性，起不到控制侦查权的目的。
(二)侦查羁押缺乏司法审查监督
我国侦查羁押期限从逮捕之日起计算，而在决定逮捕之前，公安机关、检察机关一般会对犯罪嫌疑人进行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情况下最长可以延长到37日。实践中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，这实际是变相羁押，其原因是检察院拘留期限延长的决定，缺乏司法审查。根据现代控辩的诉讼模式，检察机关在诉讼中承担控诉职能，检、侦机关具有利害关系，检察院在诉讼中无法保持中立的地位，延长拘留期限的程序流于形式，同时犯罪嫌疑人及其律师对超期羁押只能向侦查机关的上级机关进行申诉，而不能向居中裁判的法院申诉，超期羁押必然发生。
三、构建我国侦查程序中的司法审查制度
(一)侦查程序应引入司法审查制度
侦查活动直接影响公民权利，我国侦查权作为一种行政权，带有强烈的政治色彩。因此侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制性措施(除紧急情况外)时，必须向法院申请，经审查符合法定条件依法签发令状后交侦查机关执行。司法审查除司法授权和司法审查外，还包括司法救济，即公民合法权益受到侦查机关侵害时有权请求法院予以保护，法院必须接受并且做出裁决。
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论文摘要:我国反倾销司法审查制度建立较晚，在如何正确解读WTO规则的有关规定、明确反倾销司法审查的范围和标准、确定管辖法院、改革裁判文书等方面，还有很多不明确、不完善的地方。本文拟从上述几方面谈谈我国反倾销司法审查制度的完善。
为切实履行WTO反倾销协议的义务，2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过并公布了《中华人民共和国反倾销条例》，自2002年1月1日起施行。该条例根据WTO反倾销协议和中国加入议定书的要求，对997年3月25日颁布实施的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》作了相应的修改，增加了反倾销司法审查的规定。自此，《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》关于反倾销的规定同时废止。新的《反倾销条例》的颁布施行，标志着反倾销司法审查制度在我国的正式建立。由于我国反倾销司法审查制度刚刚起步，在理论和实践中还存在一些不完善之处。笔者在此就完善我国反倾销司法审查制度应注意的几个问题谈谈个人看法。
一、正确解读WTO规则对反倾销司法审查的相关规定
WTO规则中有关反倾销案件的司法审查主要有两处规定:一是wID反倾销协议13条规定:“国内立法包含反倾销措施的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关”;另一个是GATT第10条第3款(乙)项规定:“为了迅速检查与纠正有关海关事项的管理行为，各缔约国应维持或者尽快设立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这些法庭或者程序应独立于负责管理执行的部门”。WTO规则上述规定对各成员方应建立的反倾销司法审查制度提出了下列要求:首先，WTO规则规定的是各成员方反倾销司法审查的最低义务标准;其次，司法审查的机构可以是司法的、仲裁的或行政的裁决机构或者仅仅是一个程序，即WTO尊重成员方的现行宪法结构和法律制，并不要求成员方都建立统一的司法审查制度;再次，上述裁决机构尽管可以是司法的，也可以是仲裁的或者行政的，但必须是“独立的”。这里的“独立”是要求司法审查的裁决机构必须独立于作出被审查的反倾销行为的机关。只要符WTO规则的上述几点要求，各成员方可结合本国的现行法律制度和司法实践的具体情况建立各自的反倾销司法审查制度。因此，正确解读WTO规则有关反倾销司法审查的规定对完善我国的反倾销司法审查制度至关重要。
二、明确我国反倾销案件的司法审查范围
根据我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的仲裁不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。那么53条列举式的规定是否穷尽了我国反倾销司法审查的范围呢?笔者认为不尽然。例如对反倾销主管机关不启动反倾销调查的决定是否可以作为司法审查的受案范围就值得研究。尽管对不履行反倾销法定职责的行为是否应纳人反倾销司法审查的范围，WTO反倾销协议并没有明确，我国《反倾销条例》没有规定也就不会违背WTO规则义务，但国内相关产业基于反倾销法律的合法权益会无法得到保障。同时，为健全和完善我国反倾销司法审查制度，我们也应将包括不启动反倾销调查程序在内的所有不履行反倾销法定职责的行为，列为司法审查的范围，这也与欧、美的作法相一致。美国1999年修订的《美国关税法》第1516A节规定，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类，一类是不发起程序的裁定(包括行政主管当局不启动调查的决定)，另一类是已记录的最终裁定。从欧盟的判例看，对欧共体委员会关于不启动程序的决定，可以向欧洲初审法院提起诉讼。2002年12月3日我国最高人民法院颁布的《关于审理反倾销行政案件应适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第i条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼:有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、新出口经营者征税的决定;有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等”，这一规定比《反倾销条例》53条多了一个“等”字，我们可以作为人民法院受理对不履行反倾销法定职责行为提起的行政诉讼案件的依据。
三、确定反倾销司法审查的标准
司法审查最基本的任务就是认定事实和适用法律。司法审查的标准则是司法机关对事实问题和法律问题给予什么样的法律关注，即通常所说的是事实审还是法律审的问题。美国的法院对反倾销案件具有广泛的司法审查权，既要对反倾销案件进行法律(包括程序问题)审，也要进行事实审;欧盟的反倾销司法审查只注重法律(主要是程序)审，对于实体问题，由于涉及复杂的经济问题，欧洲法院倾向于接受欧共体委员会的结论，因为这是专家的意见。在我国《行政诉讼法》颁布之前至颁布之后的一段时间里，有相当一部分人认为，我国行政诉讼应当限于法律审，对事实问题不进行审查。在《反倾销条例》的起草过程中，司法审查的标准再次引发争论，草稿中也一度出现“诉讼仅限于法律适用和程序问题”的字样，但最终在正式颁布的《反倾销条例》中对司法审查的标准没有加以任何规定。这样反倾销案件的司法审查标准问题自然应以我国《行政诉讼法》的有关规定为依据。该法第5条规定;“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”;第54条规定;“人民法院进行合法性审查的对象主要有四个:(1)主要证据是否确凿、充分;(2)适用法律、法规是否正确;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越职权”。据此，笔者认为，我国反倾销案件的司法审查应包括事实审查和法律审查两个部分。在此问题上，《规定》第6条也规定“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查”。至此，反倾销的司法审查标准问题似乎己经解决，但事实审查和法律审查的范围在实践中还应注意把握下列两点:
1.事实审查的行政记录原则
《规定》要求:人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。即法院对行政行为的审查，原则上应依据行政机关(被告)在作出被诉反倾销行政行为时记录在案的事实材料，法院不应脱离行政机关先前认定的案件事实而自行调查、决定案件事实。行政记录原则一方面可以敦促行政机关在作出行政裁决前充分调查取证;另一方面也可以制约行政相对人，使其在反倾销调查过程中充分陈述意见和论据，如果他们不按规定应诉或在调查中不积极主张权利或提供不实资料，那么在司法审查中他们将无法得到救济，合法权益将无法得到保护;最后，反倾销行政机关的工作也才不会变得被动。 2.法律审查的“合理”标准
前文《规定》第6条指出，人民法院在对反倾销行为进行法律审时应参照国务院部门规章。我国现行的反倾销法律文件中，除《中华人民共和国对外贸易法》和《反倾销条例》外，其余都是部门规章，而且主要是反倾销行政主管部门制定的。这些规章在不与上层法律、行政法规相冲突的情况下，人民法院在反倾销案件的司法审查中应当参照适。那么，法院在司法审查中如何把握参照的度呢?笔者认为应借鉴W’TO反倾销协议争端解决机制中对法律问题的审查标准。WTO反倾销协定第17条第6款(II)项规定:“专家组应依照关于解释国际公约的习惯规则，解释本协定的有关规定。在专家组认为本协定的有关规定可以作为一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定”。从上述规定不难看出，专家组虽有审查权，但实际上已放松了对法律问题的审查标准，解释法律的权利部分地转移给主管机关行使，尽可能地尊重行政主管当局的意见，只要他的解释是“合理”的。我国人民法院对反倾销案件进行司法审查时，也应增加灵活性，充分尊重反倾销主管机关的意见。这样做，原因有:1.这些部门比法院的法官更了解法律、法规及部门规章制定的背景和要解决的问题，更能准确把握立法的宗旨和含义，能较准确地解释一些弹性条款和模糊术语;2.有利于保持行政政策的连贯性和稳定性，因为法官只是偶然碰到这类案件，很难了解行政主管机关的一贯做法和长期的政策，而行政机关有长时间的反倾销的工作积累和经验;3.与WTO争端解决机制的做法相一致，外国出口商易于接受。
四、确定管辖法院
反倾销案件的司法审查能否由普通法院承担，国内有两种观点。一种观点认为我国现行的行政诉讼制度历经十几年的行政审判实践，已日趋成熟，积累了丰富的经验，培养了一大批优秀法官。在反倾销司法审查过程中，完全可以采取通过向专家、学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。另一种观点认为，考虑到外贸法制的特殊性，应设立国际贸易法庭或独立的国际贸易法院，对行政机关的反倾销裁决进行司法审查。
笔者认为，从我国目前刑事、民事、行政三大审判体系已经立的现状看，近期设立专门法院或独立的国际贸易法院不太可能，况且，反倾销司法审查的被告主要是国务院下属的外经贸部、国家经贸委、海关总署、关税税则委员，反倾销案件的司法审查一般都是北京市中级人民法院作为初审法院，北京市高级人民法院作为二审，当然特殊情况下也不排除北京市高级人民法院和最高人民法院负责初审，可以说这三个法院基本上是反倾销案件司法审查的专门法，案件的审理是相对集中的，审判资源也就不会被浪费，没有设立专门法庭或独立的国际贸易法院的必要。尽管美国有国际贸易法院，加拿大有国际贸易法庭(准司法性质)，但WTO规则对此没有强行规定(见前文)。欧盟反倾销案件的司法审查也只是由欧洲初审法院负责初审，欧洲法院负责终审，并没有设立专门的司法审查机构。
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关键词：反倾销 司法审查 立法完善
反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施，正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用，并可阻止其他国外的公司进入本国市场，所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此，为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施，各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践，并且通过协商在WTO《 反倾销守则》 第13条规定了“司法审查”制度：“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。
在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 （以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。
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关键词：城市；房屋；拆迁制度；司法审查
Abstract: the house dismantlement system, it is the unique features of China's a law system, taken literally, house dismantlement system is made up of "dismantle" and "move" two meanings structure, it is to point to the construction unit according to the requirements of the plans and construction of the approval of the government of land documents, obtain the permit, demolition construction according to law within the scope of land for housing and appendages, will this within the scope of the units and residents relocation, and its loss compensation by a series of legal behavior of the system of [1]. House dismantlement system including the urban house dismantlement system and rural house dismantlement system two aspects, this paper only discuss the urban house dismantlement system of the related problem.
Key words: the city; Houses; The system; Judicial review
中图分类号： U415.7文献标识码：A 文章编号：
一、城市房屋拆迁制度中的行政争议
按照国务院《城市房屋拆迁管理条理》（以下简称《条例》），我国城市房屋的拆迁可以分为三个阶段：一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁的补偿安置的协议、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。
在第一个阶段中，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门作出许可拆迁的决定后，向申请单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这个阶段有两个行政行为：一是拆迁行政许可行为，二是拆迁公告行为。因此这个阶段可能发生的行政争议包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告行为引起的争议。
在第二个阶段，拆迁人和被拆迁人要协商订立补偿安置协议，由于协商结果的不同，又可以分为三种情形：一是协议一致达成补偿安置协议，被拆迁人主动搬迁，拆迁人顺利完成拆迁；二是协议虽然形成，但是被拆迁人在规定时间内拒绝搬迁，在此情况下，拆迁人可以以补偿安置协议为依据申请仲裁者向法院提起民事诉讼[2]，诉讼期间可以申请法院强制执行；三是达不成协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门裁决（房屋拆迁管理部门是拆迁人的，由同级人民政府裁决），裁决作出后，如果当事人不服，可以针对裁决提起行政诉讼。因此第二个阶段可能出现的行政争议就是由于行政裁决（拆迁补偿安置协议）引起的行政争议。
第三个阶段，如果第二个阶段内行政裁决作出后，在规定的时间内当事人既不能提讼也不履行裁决内容，那么裁决部门可能责成有关部门强制拆迁，或者申请人民法院强制执行。因此第三个阶段可能引发的行政争议就是行政机关的强制拆迁行为本身引起的行政争议和强制拆迁过程中实施的其他侵权行为引起的行政争议。
通过以上的分析，我们可以看出在城市房屋拆迁过程中可能引发的行政争议包括：（1）因拆迁许可导致的行政争议，包括拆迁许可行为引发的争议和因拆迁公告引发的争议；（2）因行政裁决（拆迁补偿安置协议）引发的行政争议；（3）因行政主体实施强制拆迁行为引发的行政争议[3]。
二、城市房屋拆迁许可行为的司法审查
根据司法实践中城市差遣案件行政诉讼的争议焦点，我们发现，在审查这类行政许可和拆迁公告行政行为的合法性的同时，除了要审查做出行政行为时候无超越职权、适用法律法规是否正确外，司法对该两项行政行为合法性审查的重点应集中在房屋拆迁管理部门做出该两项行政行为时候是否之嫌、程序是否正当合法。另外，对行政许可的前置行政行为是否要减刑审查也是经常引发矛盾争议。
（一）前置行政行为的审查
《条例》规定，房屋拆迁管理部门颁发拆迁许可证时，应该审查：1、建设项目批准文件；2、建设用地规划许可证；3、国有土地使用权批准文件。这些相关行为成为拆迁许可的前置行为。
由于前置行政行为审查标准的模糊性，在拆迁行政案件的审查中容易出现连环诉讼；被拆迁人就裁决提讼失败后，有可拆迁许可行为，拆迁许可行为败诉后，又规划许可行为。在审查被诉行政行为时候，是否审查前置行为以及审查之后再前置行政行为是否应当受理成为困扰法院的难题。我们认为，基于保护当事人诉权和避免连环诉讼和提高诉讼效率的考虑，人民法院在审查拆迁许可行政行为时，发现所涉及的建设项目审批、建设用地规划许可、国有土地使用权审批等前置行为存在以下明显重大的违法情形的，不能作为维持拆迁许可行政行为的依据：1、适用法律、法规明显错误的；2、严重违反法定程序的；3、超越职权的；4、其他重大伟大行为。对拆迁许可行政行为尚未做出一审判决前，被拆迁人就前置行政行为依法提起行政诉讼的，拆迁许可应该依法中止审理，待前置行政行为诉讼做出生效判决后再恢复审理。
（二）是否的审查
上文已述，房屋拆迁是一种公益征收行为，那么房屋拆迁许可的判断的主要标准就是该房屋拆迁是否基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要做出的房屋拆迁许可才是合法的。
是否为公众所需、为公共所用和符合比例原则，这是司法审查房屋拆迁许可是否符合公共利益的三个层次的标准，只有该许可同时满足这两个标准才可以认为该行为符合公共利益，才可以判定行政机关的拆迁许可行为没有。
（三）程序是否正当的审查
按照《行政许可法》的规定，行政许可直接涉及及申请人与他人重大利益时，行政机关在做出行政许可决定前，应该告知申请人、利害关系人享有要求听政的权利。而拆迁许可通常要涉及到被拆迁人的房屋、土地使用权等重大权益，因此，被拆迁人应该是拆迁许可的重大利害关系人，相关部门在做出行政许可前必须告知被拆迁人有要听政的权利。因此，人民法院在审查拆迁许可过程，一定要审查许可程序是否符合行政许可法听政程序的相关规定：一是是否告知被拆迁人听政的权利；二是组织听政的过程是否合法；三是被拆迁人听政代表的意见在行政机关做出行政许可时是否被采纳。
在以上的论述中，我们是基于一个比较强大和权威的法院和司法权的前提下展开的，我们对司法权在保护公民私人财产、规范依法行政方面寄予厚望。但是现实中由于我国司法职能的有限性，由于目前房屋拆迁法律制度存在一系列重大的缺陷，司法在保护公民私有财产和促进行政机关依法行政方面的作用大打折扣。因此，为了更有效的保护公民合法权益，仅仅依靠司法的力量是远远不够的，还必须重新审视和建立完善我国的房屋拆迁法律制度。只有建立健全完善的房屋拆迁制度并为司法审查系统提供充分有力的法律依据，才能使被拆迁人的合法权益通过司法审查得到充分有效的保护。
参考文献
[1]高飞,郝蕾.城市房屋拆迁听政制度探析[J].重庆建筑大学学报.2002(5).
[2]最高人民法院.关于受理房屋拆迁、补偿、安置等问题的批复.1996年第12号.
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【论文摘要】 随着仲裁制度在世界范围内的发展，对国际商事仲裁的司法审查变得尤为必要。顺应此发展趋势势，我国近 15年颁布的法律法规及司法解释为此提供了有力的证据。对涉外仲裁的司法审查最关键的着眼点理应落在对外国仲裁裁决的承认与执行上来。
仲裁是一种古老的制度。早在希腊以及中世纪时欧洲国家就用过仲裁这种争议懈决方式。从 18世纪到 19世纪。仲裁方法开始在国际上广泛使用。20世纪以来，随着国际商事交往日益频繁。国际商事活动从广度和深度上均有长足发展，国际商事仲裁作为一种广泛获得信任的争议懈决方式。也逐渐在国际经济关系中取得愈来愈重要的地位。由于各国纷纷建立自己的仲裁机构。国际商事仲裁也由临时仲裁向常设机构仲裁发展。同时，许多国际都制定了自己的国内仲裁法来规范涉外商事仲裁，要求在进行国际商事仲裁时遵守法律规定．并赋予法院在一定程度上支持和监督仲裁的权力，这表明国际商事仲裁的法律性正在增强。
在我国，随着的颁布实施，仲裁制度也发生了整体性和突破性的变化。实施前。在我国的仲裁机构中。除涉外仲裁机构附设于民间团体。其做法与国际较为一致外。其他国内仲裁机构均附设于行政机关，普遍实行“又裁又审”、“一裁二审”的制度，上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的裁决有错误。有权撤销原裁决，指令重新裁决；当事人一方或双方对仲裁不服的，还可以向人民法院起诉。颁布以后。初步扭转了这种混乱的局面。要求新设立的国内仲裁机构与行政机关分离．仲裁机构之间无隶属关系，实行“或裁或审”、“一裁终局”的制度；人民法院对仲裁裁决的监督除保留了申请裁决不予执行程序外．还增加了裁决撤销程序，而且继续维持 ‘中华人民共和国民事诉讼法>确立的对涉外仲裁裁决只审查程序。一般不审查实体内容，对国内仲裁决既可审查程序，又可审查实体内容的做法。
一、对涉外商事仲裁实行司法审查的必要性及其限制
从涉外商事仲裁的性质看。仲裁是基于当事人的意志和合意创立的。仲裁庭的权力来自于当事人之间的仲裁协议．而不是国家司法主权，所以仲裁没有强制性权力。因此。在整个仲裁过程中，都需要得到法院的支持与协助。而且，仲裁庭的权力是有限制的，仲裁员的权力必须受到监督和控制，否则，有限的权力势必膨胀为无限，当事人的权利将难以得到保障。所以。对仲裁进行必要的监督和控制是必须的，而由法院担当这一职责则是最合适不过的了。
从涉外商事仲裁的价值目标看，以公正为基本价值，兼顾效益是仲裁的特点。“一裁终局”正是仲裁讲究效益的体现。也是仲裁跻身于社会冲突解决体系的一个根本原因。从一定意义讲。对效益的强烈追求淡化了仲裁的固有缺陷；仲裁因其追求效益而体现出相对于诉讼的优势。这种对公平与效益的追求决定了仲裁需要法院的监督。一方面，法院的监督可以有效的防止仲裁员的武断，纠正仲裁程序中的错误，保障公平的实现；另一方面，由法院行使国家强制力，在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面对仲裁给予支持，可以有效的防止当事人的恶意拖延，从而提高仲裁的效率，有助于实现仲裁的效益目标。
法院监督仲裁也是历史的客观选择。中世纪的欧洲，随着基督教的衰落和中央集权的主权国家的兴起，国家法律与其他自治法的矛盾日益突出，出现了商人法庭与王权的斗争。最后王权取胜．但同时商人社会保留对部分案件的处理权，王权承认其地位和效力，同时对商人的裁判行为进行监督。仲裁方法被国家政权认可并用法律的形式确定下来，法院对仲裁进行监督开始了。19世纪末 20世纪初。仲裁随着市场经济的发展而发展。许多国家指定了有关的仲裁法规。这些有关国内立法，一方面确认了仲裁的法律地位，另一方面又对仲裁的司法监督和法律补救等问题加以规定。从这个发展史可以看出，仲裁的发展经历了一个由习惯到法律的过程，法院对仲裁进行监督是历史的客观选择。
但是，法院对仲裁的监督应该是适度的、有限的。因为，对仲裁“过度的监督同没有监督一样百弊丛生。”首先，过度的监督违背当事人的意愿。当事人选择仲裁的初衷之一就是不愿到法院打官司，如果法院过多的介入仲裁。对仲裁的实体和程序进行全面监督，甚至将仲裁变成法院的“初审”或法院诉讼前的“预演”。显然违背了当事人选择的初衷。其次，过度的监督不利于对效益的追求，法院过度监督必然导致仲裁的延滞，当事人花费的时间、精力、金钱成本也相应提高，不符合仲裁追求效益的特点。再次，过度的仲裁也会使仲裁丧失固有的优势。如迅捷、经济、自由度高等。从而损害其生命力。
二、对涉外商事仲裁进行司法审查的内容及我国的有关法律规定
法院对仲裁进行司法审查的内容可以有不同划分。从内容的类别上看。可以分为对程序性内容的审查和对实体性内容的审查。“全面监督论”认为不论国内仲裁还是国际仲裁，都应对程序性内容与实体性内容一并进行审查。如 1985年的规定：一个国家的管辖法院对于在本国境内作出的一切仲裁裁决实行审查和监督时，不分其为国内裁决还是涉外裁决，都应采取同样的审定标准和补救措施。“程序监督论”则认为区分国内仲裁还是涉外仲裁是国际上通行的做法，与国内仲裁相比，国际仲裁的规则更加灵活。合意因素显然占主导地位，因此法院审查应被限制在最低限度，只应对程序性内容进行审查。从内容的个性上看。可以分为对仲裁协议的监督，对仲裁程序的监督，对仲裁裁决的承认与执行以及对仲裁裁决的撤销。从仲裁过程的顺序看。可以分为：在仲裁开始时的监督与协助；对仲裁协议的监督；在仲裁程序进行中的影响。如传唤证人、财产保全；作出裁决后的作用，对于不同的案子。有的是强制执行。有的是撤销裁决。
在我国对仲裁进行司法监督的法律规定主要见于 、和中，另外还有一些最高人民法院的司法解释。在第 217条规定，当事人不履行国内仲裁机构裁决的。对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。被申请人提出证据证明有法定六种情形的。法院可以裁定不予执行。人民法院认为裁定违背公共利益的，裁定不予执行。第257、258、259、260条分别就或裁或审、财产保全以及涉外仲裁的申请执行与裁定不予执行的特殊情况作出规定。在 第277条规定。对仲裁裁决涉及事项超过仲裁协议范围的，人民法院应当对该部分裁定不予执行。第 313、314、315、316、317、318条中对仲裁过程中申请财产保全与申请执行作出了规定。在我国的 中，第 58条就撤销国内仲裁裁决的情形作出了与 基本相同的规定。除了将管辖法院变成了中级人民法院；第 6o条就撤销裁决的期限作出了规定，为受理申请之 日起 2个月；第61条对重新仲裁作出了规定；第 62条一第64条对法院裁定不予执行作出了与 基本相同的规定；第 70条和第 71条对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行作出了与基本相同的规定。在中，第4条规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定。另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。另外还有一些最高人民法院的司法解释，如 1999年 8月25日。1998年 7月 18日实施的 中的相关规定，1996年等等。由于实践中关于人民法院对仲裁、特别是涉外仲裁进行司法监产生的争论多出自于执行阶段。下面就法院对外国商事仲裁裁决承认与执行的方面进行一些探讨。
三、外国商事仲裁裁决的承认与执行
由于仲裁程序本质上属于私程序，承认和执行仲裁裁决既不属于仲裁员的职权范围，仲裁员以及仲裁机构也没有执行仲裁裁决的强制权。如果败诉方拒绝承认和执行裁决。胜诉的一方当事人就需要向法院申请承认和执行，通过法院这一公权机关强制执行裁决，以最终实现其仲裁意愿；败诉方也可以在此程序中，就仲裁裁决存在的瑕疵，请求法院不予承认和执行。来保护自身的利益不受损害。法院在承认与执行仲裁裁决的程序中可对仲裁进行司法监督，通过是否承认和执行仲裁裁决，向仲裁提供司法支持、实施司法控制，保障当事人的合法权益，维护社会公正。可以说。承认和执行仲裁裁决阶段。是法院支持、监督仲裁的最后也是最为关键的阶段；承认、执行仲裁裁决或者不予承认和执行裁决。是法院对仲裁提供支持、进行控制的重要手段。
1．承认与执行外国商事仲裁裁决的程序规则和条件。
综观各国立法，承认和执行外国仲裁裁决的程序规则大致可以分为三类。第一种是将外国仲裁裁决作为合同之债，将仲裁裁决视为一项仲裁当事人之间的债务，如果一方没有履行债务，则另一方可以向法院起诉，将外国仲裁裁决转化为一一项内国法院判决，从而通过内国法院判决的执行问接的实现外国仲裁裁决的执行。这是英美法系国家的普遍做法。在这种诉讼中，法院不再审理当事人之问的实体争议，而只审查是否存在仲裁裁决无效或不可执行的理由。第二种是将外国仲裁裁决视为外国法院判决，这种执行方式存在许多不利，其中最为突出的两点是，申请承认和执行的当事人必须首先得到裁决作出国的确认，造成对仲裁裁决的双重审查；另外由于各国对承认与执行外国判决有诸多限制，采此程序。不合理的增大了承认和执行外国仲裁裁决的难度。许多国家，除了适用有关国际公约外，采此实践。如意大利、奥地利、西班牙、印度、埃及、波兰等。第三种是将外国仲裁裁决作为本国仲裁裁决。德、法、希腊、比利时等国采此规定。根据法国第 4编第1498条，适用于执行内国仲裁裁决的规则基本上也适用于外国裁决的执行。这是承认和执行外国裁决比较简便的程序。
根据，各缔约国“依援引裁决地之程序规则”承认和执行仲裁裁决，并要求在承认和执行仲裁裁决时。不应 “较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用。”而1985年联合国，为了降低并减少仲裁地对国际商事仲裁的影响和控制，提高国际商事仲裁裁决在国际社会的“流通性”，并未区分外国裁决和内国裁决，在 35条中规定，仲裁裁决不论在何国境内作出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院提出书面申请，即应予以执行。但须服从本条和第 36条的规定。
承认和执行外国仲裁裁决的条件，在 中只有第 4条规定了申请时须提供的文件及译本的认证问题。这是体制下承认和执行外国仲裁裁决唯一应该遵循的条件。也就是说，只要申请人依循承认地国的程序规则，向有权法院提供了符合公约第4条的文件材料，他就取得了请求法院承认和执行仲裁裁决的初步证据；从表面上看，法院就应承认和执行仲裁裁决。对方当事人如果反对执行该裁决，则必须证明存在公约规定的不予执行裁决的理由。香港最高法院在 GUANGDONG NEW TECHNOLOGYV.CHIU SHING案中，允许申请方当事人在随后的程序中向法院补交仲裁裁决原本，而不以未提交仲裁裁决书原本为由，拒绝执行裁决。第35条第2款对申请承认与执行时须提供的文件作出了规定。比更为简化，而且 在脚注中进一步指出，上述所列条件 “是想订出一个最高标准。因此，如果一国保留了即使是更为简单的条件”，也不与相抵触。
2．拒绝承认与执行的理由。
对于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由，与的规定基本一致。可以将理由分为两类：一是由反对承认和执行一方证实的理由，具体包括：当事人无行为能力或仲裁协议无效。违反正当程序，仲裁员越权，仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法。裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院依职权自行拒不承认和执行的理由：争议事项不具有可仲裁性，承认或执行裁决违反法院地公共政策。
正当程序是西方国家诉讼和仲裁程序的基本理论和原则。一般而言。它包括两条最根本的规则，一是听取双方当事人的陈述。二是任何人不能成为自己的法官。第 5条第 1款第2项体现了这一原则，并将违反正当程序分为两类：未给予适当通知和当事人未能申辩。实际上，违反正当程序的行为比这范围广。因为正当程序一般被纳入公共政策范畴，所以对于所规定的之外的违反正当程序的行为可以通过公共政策来拒绝承认与执行。从各国司法实践上看。法院一般对构成违反正当程序做狭义解释，将违反正当程序限制在少数严重的情形中。例如在Parsons & Whitteemore Overseas Co，Inc.v.SOCIETE GENERALE DE I’INDUSIRIE DU PAPIER案中，美国法院确认，仲裁程序不同于诉讼。将适用于国内抗议讼程序的正当程序条件全盘引入外国仲裁程序是不合适的。香港法院承认，在国际仲裁中。正当程序不包括“对国内诉讼的有关正当程序的全部宪法性要求。”
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关键词：发票协查；信息利用；完善内部控制
所谓“增值税发票协查”，就是企业应税务机关要求，将企业开具的、录入了“增值税发票协查系统”的有关增值税发票信息提供给税务机关，以利税务管理工作开展的情形。一般情况下，导致增值税发票进入协查系统的原因，大多是购货方未在发票开出的认证期内及时进行增值税发票的认证。协助税务机关做好“增值税发票协查”工作，已经成为企业财务人员必须完成的日常工作。在此基础上，通过对增值税发票协查获取的信息以及形成原因进行分析，则可以帮助发现企业内部控制存在的薄弱环节。
一般情况下，对进入发票协查系统的发票进行检查后，企业可能存在的实际情况大致有以下三种：
A. 公司确实已按规定开具了信息所示的增值税发票并进行账务处理，且，发票所列款项已经收回，但无收票人签收记录；
B. 公司确实已按规定开具了信息所示的增值税发票并进行账务处理，且已确实交付发票，但货款尚未收回；
C. 公司确实已按规定开具了信息所示的增值税发票并进行账务处理、已确实办理了发票交付手续，并已经收回相应货款。
对于情况A，应检查企业内部是否存在发票后续管理的控制制度。对于内部根本不存在发票后续管理的企业，建议制定并完善相关的内部
控制制度。因为，作为一个独立的经济体，相信任何一个客户都不可能接受非因已方原因造成进项税额不能抵扣所致的购货成本上升。所以，一旦购货方发现问题的存在，肯定会要求供货企业给予弥补。对此，作为供货方的企业，不仅要承担由于内控不健全而带来的实际经济损失，而且，还要承担由于内控不健全而带来的企业信用损失。由此，及时完善相关的内部控制制度及程序设计，不仅可以降低企业可能承担的实际经济损失，而且，还可以帮助企业减少可能的信用损失。
而对于存在发票后续管理的企业，则应关注制度执行的可行性及有效性，除评估可能由此带来的损失外，还应于必要时及时调整、完善企业相关的内部控制制度。特别是，对于那些经常为串货行为的存在与杜绝，不惜花费大量人力、物力的企业来说，通过内部控制制度的有用性以及有效性检查，可以明确企业是否存在，因绩效管理制度设计不当抑或销售管理控制失效，导致销售人员无视公司利益、进行跨渠道销售，最终造成企业利益流失的行为。
对于情况B，则可通过对购货人的付款情况分析，帮助企业降低坏账风险。
具体来说，对于已超过信用付款期的，除应加大货款催收力度外，还应及时对购货方的信用情况进行再次评价；对于尚未到信用付款期的，则应该密切关注购货方的经营状况是否恶化、信用评价是否合理。当发现购货企业存在经营状况恶化迹象时，应及时提请收款人员启动应急收款程序，以减少企业的坏账损失风险。
另外，即使对于经检查未发现购货企业存在经营状况恶化迹象的，也应及时知会客户。这样，不仅可以强化双方的合作关系，为双方的长期合作打下良好的基础，而且，还可以通过通知方式，提醒对方及时处理相应问题，避免问题的激化。
对于情况C，则应高度关注现金进行结算的客户情况。特别是结算金额较大，超过现金支付限额，但仍以现金结算的。因为，一般情况下则该购货企业在经营中肯定存在高于其他企业的经营违法风险。由此，该购货企业将来的违约风险肯定也会有所放大，进而导致该企业的坏账损失风险也随之上升。因此，应该对购货企业的信用进行重新估计。
除对上述大额现金结算客户给予关注外，还应特别关注享受特殊销售政策的客户。特别是应更多地关注每笔收款金额均在现金结算限额以内、但以多笔现金支付结算方式进行结算的情况。因为，这很可能是公司销售人员存在舞弊行为的一种迹象表示——销售人员利用自己掌握销售政策不同这一优势，以高于优惠价的价格将企业产品卖给不需要开具发票的购货人，然后又以享受特殊销售政策的优质客户名义开具销售订单，并以现金进行结算，从而将销售差价部分收为己有并通过收取现金方式将销售差价部分据为己有。
因此，将增值税发票协查工作做好， 不仅可以协助税务机关做好税收征管工作，而且还可以把该项工作作为企业内部控制工作的有效延续，有效地提升的企业内部管理力度及有效性。
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内容摘要：中国本土中药药企成长良好且拥有众多资源优势，成为外资企业跨国并购的目标。中药秘方配方等商业秘密或知识被外资控制，市场定价权和格局重新洗牌，直接影响到中药产业的经济安全，因此，构建和完善“外资并购中药企业产业安全法律审查制度”刻不容缓。
关键词：跨国并购 中药企业 产业安全 法律审查制度
据《北京商报》报道，瑞士药企诺华制药日前在中国高调宣布，将针对中国市场研发中草药，并欲有条件收购销售额在5亿元以上的中国本土药企，打响了外资并购中药企业的“第一枪”。近年来，外资企业悄悄地以合作、合资、技术转让和收购等方式进入中国中药市场，并将大部分中药产品高价销往内地。中药企业大量被外资并购必将直接影响中药产业的健康发展，危及中药产业安全，加强外资并购中药企业的产业安全法律审查实有必要。
外资大量并购中药企业危及中药产业安全
外资大量并购中药企业是经济全球化在中国的客观反映，但是，这就导致中药知识产权和商业秘密流失，中药定价权和市场格局将发生重大变化，影响中药产业的健康发展，危及中药产业安全。
（一）外资并购中药企业的时代即将到来
跨国并购成为外资企业开拓中国中药市场最稳妥的方式，是由中药企业自身特点决定的。中国本土中药企业成长良好，发展前景广阔，拥有众多资源优势，容易成为外资并购的目标。此外，随着新医改对医药市场的大幅拉动和中国中医药企业日渐强大，外资并购中国中医药企业将迎来“井喷”。瑞士诺华制药的收购计划可谓打响了外资并购中药企业的“第一枪”。
外资并购正如火如荼地在中国开展，中药企业难以幸免。2006年以来，中国诸多知名企业被外资相对或绝对控制，“外资凶猛”和“斩首收购”常见诸报端。同年，国务院发展研究中心的研究报告指出，在中国已开放的产业中，每个产业排名前五位的企业几乎都由外资控制；在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。
随着人们崇尚“回归自然”生活理念的提升，世界范围内掀起天然药物疗法和自然疗法的热潮，中医药市场急剧升温。在外资以“收购、并购”方式进军中国市场的背景下，中药企业难以逃脱外资的视野。
（二）外资并购中药企业危及中药产业安全
外资并购中国企业，特别是垄断性并购行为，将直接影响相关产业的健康发展，危及产业安全。2004年，跨国公司盯上了中国大豆，它们利用期货把大豆价格一路提到了每吨4300元的历史高价，诱使国内榨油企业集中采购了约300万吨的美国大豆，随后又一路把价格打压到每吨3100元，导致中国油脂企业半数破产，跨国粮商趁机利用并购、参股、合资等形式，控制了近60%的国内油脂企业。
外资并购中药企业导致中药秘方配方等商业秘密被外资控制，市场定价权和市场格局也将重新洗牌，直接影响到中药产业的健康发展和安全。便宜的中草药及其秘方经过跨国公司的加工提取赋予知识产权后，价值翻数倍，致使中国本土中药企业定价权丧失、固有中药市场拱手相让。中医药“知识产权和商业秘密”被外资控制，使中药企业成为西方跨国公司的附庸，中药产业安全问题凸显。
中国现有法律制度对跨国并购中药产业安全问题的局限
（一）对国家经济安全和国家安全的规定过于原则
2005年12月31日，商务部、证监会、国税总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。该办法第4条确定了外资战略投资应该遵循的四大基本原则，第一个原则就是“遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益的原则”。这个原则提到了“产业政策”和“国家经济安全”，遗憾的是，该办法没有就“产业政策”和“国家经济安全”做出进一步的解释和规定。
2006年8月8日商务部了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定的第1条和第12条分别规定了维护国家经济安全的目的和保证国家经济安全的具体要求，其中，第12条具体提到了“重点行业”和“国家经济安全”，但是，商务部没有对“重点行业”和“国家经济安全”作出更细的解释和说明。
2007年《中华人民共和国反垄断法》第7条和第13条提到了“关系国家安全的行业”和“涉及国家安全的应当进行国家安全审查”的要求。实际上，该法没有解决任何“国家安全审查的程序性和实体性”问题，也没有对“国家安全”作出必要的说明。当然，依靠反垄断法来解决“国家安全”、“国家经济安全”或者“产业安全”问题也不现实，不合理。
总之，目前国内法律法规没有对“国家安全”、“国家经济安全”和“产业安全”的含义作出具体的规定，规定过于原则，不具有可操作性。
（二）国家经济安全法律审查制度尚未完全建立
国家经济安全法律审查制度是一个完整法律体系，既包括国家经济安全法律审查的程序性规定，也包括实体性规定。美国早在1988年确立的“跨国并购国家安全法律审查制度”值得参考和借鉴。我国《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等法律法规虽然规定了外资并购的国家经济安全法律审查要求，但大都语焉不详，或过于原则，或没有涉及安全问题，或者缺乏可操作性，根本谈不上完整的国家经济安全法律审查制度。
我国跨国并购国家安全法律审查的实体性和程序性规定缺位，导致国家经济安全法律审查制度尚未完全确立，不具有可操作性。
（三）产业安全没有明确进入法律规制的范围
中国现行法律法规没有将产业安全明确列入法律规制的范围，只能以“国家安全”和“国家经济安全”的名义实施间接保护。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》都没有明确地将“产业安全”直接列为法律保护的对象。实际上，产业安全是经济安全的核心，经济安全是国家安全的重中之重，是国家安全的基础和保证，产业安全应当进入专门立法范围。
中药产业虽然不是我国国民生产总值的主要贡献者，但是“中医药作为中华民族的瑰宝，蕴含着丰富的哲学思想和人文精神，是我国文化软实力的重要体现。扶持和促进中医药事业发展，对于深化医药卫生体制改革、提高人民群众健康水平、弘扬中华文化、促进经济发展和社会和谐，都具有十分重要的意义。”加强中医药产业安全保护，防止中药产业落入外资之手具有十分重要的意义。
外资并购中药企业产业安全法律审查制度的构建
跨国并购国家安全法律审查制度是平衡“吸引外资和确保国家经济安全”重要法律手段，外资并购中药企业产业安全法律审查制度应结合外资并购在中国的发展趋势，中药特色和发展规律以及中药产业发展情况，从实体法律和程序法律等方面进行考虑。
（一）确立“中药产业安全”法律审查制度
中药产业安全应当直接进入法律法规进行调整和保护范围。我国外资并购国家安全法律审查的规定是2006年以后出台的，而且仅有原则性的规定，目前还没有相关的司法和执法实践。国家安全的外延和内涵比较模糊，但毫无疑问的是，要保证国家安全，特别是国家经济安全，就要保证国家具体的行业和产业安全。中医药行业和产业安全应当纳入国家经济安全保护范围。
从立法层级上看，中药产业安全审查制度可以先以部门规章的形式出现。虽然有许多机关和部门向国家提议加快外资并购国家安全审查的立法，但是国家近期以法律形式出台规定的可能性不大，但是，不排除国家部委根据需要出台条例、办法和规定之类的部门规章。中药产业虽然不属于国家重点控制的行业和支柱产业，但是，中药产业对于提高人民群众健康水平和弘扬中华文化具有十分重要的意义，需要特别法律法规予以保护。
从立法技术上看，中药产业安全审查应当有明确的标准。2008年《俄罗斯联邦有关外资进入保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的经营公司的程序法》值得借鉴。与包括美国在内的大多数国家“抽象的审查标准”相比，俄罗斯对外资的国家安全审查标准显得更为清晰、具体，更具有可操作性，对外国投资者的指引性也更强。中药产业安全审查的标准也应当明确、具体，具有可操作性。
（二）确立商务部、卫生部和中医药管理局为安全审查的主要参与者
跨国并购国家安全法律审查由国家行政机关负责实施。在美国，总统和成立于1988年的美国外国投资委员会专门负责管理外国投资。实际上美国外国投资委员会是一个庞大的跨部门机构，由财政部长任外国投资委员会主席，其成员由财政部长、国务卿、国防部长、司法部代表、总统国家安全事务助理和国土安全部长等十几人组成，而且该机构组成人员可以根据需要增加。
从我国部委职能划分来看，商务部应牵头实施国家安全法律审查。一方面，商务部设有产业损害调查局，专门负责产业损害的调查，更清楚产业安全问题和操作步骤；另一方面，产业安全需要与商务部的各职能局以及其他部委加强沟通与合作。此外，中药产业的主管机关是卫生部及国家中医药管理局，熟悉中药产业现状和发展规律，也应当是中药产业安全审查的主要参与者。因此，中药产业安全审查，需要商务部牵头，卫生部和国家中医药管理局全力支持，其他各部委密切配合来共同完成。
（三）程序性问题可以参考其他审查制度
跨国并购产业安全法律审查制度的程序性问题与其他审查制度大同小异，主要包括审查的启动程序、审查机关和审查期限、审查的保密性等。
跨国并购产业安全法律审查制度的启动制度，可以分为“当事人主动申请产业安全审查机制”和“国家机关动议实施强制产业安全审查机制”。一般来说，产业安全法律审查启动制度应以自愿申请为基础，国家强制产业安全审查为补充。中药产业作为非国家重点控制的行业，应该坚持以当事人自愿申请为基础，国家强制审查为补充的原则。
跨国并购产业安全法律审查制度的执行机关和审查期限，各国规定有所不同。就中药产业安全法律审查而言，执行机关应为商务部牵头，卫生部和国家中医药管理局主办，其他部委协办共同组成专门的审查小组，对审查小组裁定不服的可以到国务院复议，以取得最终裁定。由于跨国并购涉及重要的商业秘密，受市场情况影响较大，审查小组和国务院的裁定期限不宜太长，分别不宜超过两个月和一个月。
跨国并购产业安全法律审查的保密性是指审查小组的成员应当就跨国并购所涉及的信息和秘密进行严格保密，并采取相关措施。当事人主动申请跨国并购产业安全审查时，提交大量的申请材料包括收购价格、产业定位、发展战略、产业影响评估报告和资金来源等，如果这些信息泄露，将会给竞争对手、劳工人员和当事人产生影响。
综上，外资大量并购中国中药企业，中药企业秘方配方等商业秘密或知识被外资控制，中药市场定价权和市场格局将重新洗牌，影响中药产业的健康发展和安全。根据中药特色和发展规律，借鉴他国立法经验，跨国并购中药产业安全法律审查制度应当由明确的审查标准和合理的程序，由商务部牵头组织实施，卫生部和国家中医药管理局全力支持，其他各部委密切配合来共同完成。
参考文献：
1.杨逢柱.美国境内外资并购中的国家安全法律审查制度及中国企业对策[J].国际经济法学刊，2007(6)
2.陈明.俄对外资进入其战略性行业的国家安全审查制度[J].国际石油经济，2009(4)
3.张周卫.中医药产业国际化进程中的问题与对策[J].亚太传统医药，2009(11)